馬前總統洩密案中的幾個問題
【前情提要】
102年間，最高檢特偵組在偵辦案件（100特他61案）的過程中對案件相關人施以通訊監察（監聽），而無意監聽得立委柯建銘疑欲透過時任院長的王金平向時任法務部長的曾勇夫關說案件，希望能不要對於立委柯建銘所涉案件的二審判決再予上訴。之後，立委柯建銘所疑似關說的案件，果真因二審檢察官未提起上訴而告確定。因此，特偵組懷疑案件不上訴是因為關說成功，因此在8月31日傳訊該案二審檢察官說明。特偵組開庭過程中，發現臺高檢檢察長疑似有暗示不上訴的情形，因此檢察總長黃世銘當晚就直接夜奔總統官邸，並檢附100特他61案的專案報告（內含對柯建銘的監聽資料）給時任總統的馬英九，總統馬英九也當晚電召時任行政院長的江宜樺與總統府副秘書長羅智強到官邸商議，總統馬英九之後又於9月4日電請檢察總長黃世銘去向行政院長江宜樺報告。因此在總統馬英九卸任後，針對102年8月31日電召江宜樺、羅智強後向江、羅2人轉述專案報告的部分，檢察官認為涉犯刑法洩密罪（公務員洩漏國防以外秘密）、通保法之洩漏監聽所得應秘密資料罪與個資法；9月4日電請黃世銘向江宜樺報告部分，則涉犯教唆刑法洩密罪（公務員洩漏國防以外秘密）、通保法之洩漏監聽所得應秘密資料罪與個資法，並依法提起公訴。
※ 參考資料：蘋果日報 - 馬英九洩密案 起訴書摘錄
【攻防重點】
本案起訴進入法院後，針對9月4日涉嫌教唆的部分，辯方是主張被告對於黃世銘如何報告並不知情；而針對8月31日的部分，辯護策略的主軸，則是建立在總統的「行政特權」與「院際調解權」上，認為依照大法官釋字第585號解釋、第627號解釋，我國總統享有「行政特權」，對於偵查中的應秘密資訊（包含監聽譯文等），總統身為行政首長，有決定是否公開以及運用的權力。而論理的鋪陳，被告與辯護人主張：
一、依照釋字第627號解釋理由書有提到：「總統在《憲法》及《憲法》增修條文所賦予
之行政權的範圍內為最高行政首長」。
二、而釋字第585號解釋理由書又有提到：「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，例如……有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權（executive privilege）」、「另涉及國家機密或偵查保密事項，行政首長具有決定『是否公開』之行政特權」
三、綜合第一、二點，所以總統身為最高行政首長，對於偵查中應秘密的資訊（包含監聽譯文），有決定是否公開以及運用的權力。
至於「院際調解權」部分，被告與辯護人則是提出了吳庚前大法官與學者陳淳文的法律鑑定書，主張被告是在「調解行政與立法部門糾紛」。
※ 參考資料：
鏡週刊 - 【馬案拚無罪】建構馬英九金鐘罩 三律師獻錦囊妙計
【第一審判決重點】
在臺北地方法院106年度矚易字第1號的判決中，諭知被告無罪，針對9月4日教唆犯罪部分，判決理由認為被告沒有預見到黃世銘如何向江宜樺報告；而8月31日的部分，判決理由則認為：
一、被告被訴洩漏國防以外秘密罪、違反通保法與違反個資法部分，都有「犯罪構成要件該當」，也就是行為具備犯罪的形式外觀。換言之，被告與辯護人在訴訟過程中所主張、依據釋字第585號解釋及第627號解釋可得衍生出的「總統犯罪偵查行政特權」以及「總統不是公務員」等論述，均為法院所不採。
二、無罪理由，在於原審法院認為被告有刑法第21條「依法令之行為，不罰」的「阻卻違法事由」。判決理由認為，被告當時是在針對「潛在」「可能」的院際爭議行使「院際調解權」，所以行為可以不罰；此外，也認為被告擇要告訴江、羅2人的行為合乎比例原則。
※ 參考資料：臺北地院106年度矚易字第1號判決
【林明昕、劉靜怡聯名法律意見書之重點摘要】
也因為原審無罪判決的理由，是認為被告在8月31日時是行使「院際調解權」以及符合「比例原則」，而被告與辯護人在二審期間仍然堅稱前述自行衍生的「行政特權」理論，因此高檢署委請台大公法學者林明昕、劉靜怡2位教授聯名出具的法律意見書，也就是針對這3點進行論述與駁斥。
一、關於「行政特權」：
「行政特權」（executive privilege）並非直接規定在我國憲法或法律中，而是透過釋字第585號解釋援引美國法上的「行政特權」理論，來說明「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」（下稱真調會條例）部分條文有違反權力分立原則的違憲情事。在本號解釋做成前，真調會條例原先規定立法院成立的真調會，「行使職權，不受國家機密保護法、營業秘密法、刑事訴訟法及其他法律規定之限制。受請求之機關、團體或人員不得以涉及國家機密、營業秘密、偵查保密、個人隱私或其他任何理由規避、拖延或拒絕」、「行使職權，得指定事項，要求有關機關、團體或個人提出說明或提供協助。受請求者不得以涉及國家機密、營業秘密、偵查保密、個人隱私或其他任何理由規避、拖延或拒絕」，而釋字第585號解釋就此指出：
「基於權力分立與制衡原則，立法院調查權所得調查之對象或事項，並非毫無限制。除所欲調查之事項必須與其行使憲法所賦予之職權有重大關聯者外，凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者，即非立法院所得調查之事物範圍。又如行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，均有決定不予公開之權力，乃屬行政權本質所具有之行政特權。立法院行使調查權如涉及此類事項，即應予以適當之尊重。如於具體案件，就所調查事項是否屬於國家機關獨立行使職權或行政特權之範疇，或就屬於行政特權之資訊應否接受調查或公開而有爭執時，立法院與其他國家機關宜循合理之途徑協商解決，或以法律明定相關要件與程序，由司法機關審理解決之。」
「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，例如涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定不予公開之權力。」
至於釋字第627號解釋，林明昕、劉靜怡2位教授則完整援引了該號解釋文的段落，認為該號解釋只有提到「總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內，就有關國家安全、國防及外交之資訊，認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者，有決定不予公開之權力，此為總統之國家機密特權。」若與釋字第585號解釋合起來看，得出的結論，也只會是：「機密特權強調的只是行政首長依行政權固有之權能，對於其他憲法權力部門發動可能影響或干預行政部門有效運作之資訊取得要求時，可以予以對抗的權力」
被告與辯護人雖然主張總統可以依照「行政特權」來決定是否公開以及運用偵查中應秘密的資訊（包含監聽譯文），然而，林明昕、劉靜怡2位教授則嚴正否定這樣的論述與主張，理由在於：
▼ 如果允許動輒無限上綱地行使「行政特權」，就可以無視法律規定而無限制地恣意取用法律所規定的應秘密資訊的話，就會實質上架空法律保障人民權利的規定，使法律名存實亡。
▼ 上述大法官解釋中所稱之「可能影響或干預行政部門有效運作之資訊」判斷標準，或者其例示的「涉及國家安全、國防或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊」等，都無從推論出總統具有於刑事個案偵查中「取得」、「處理」或「公開」之積極權力，否則反而模糊或混淆了行政特權在憲法上的制度目的與正當性。
▼ 即便是「行政特權」理論的來源國（美國），也不允許總統可於積極面向具有「取得」、「處理」或「公開」刑事個案偵查資料的權力。因為，若承認總統具有此種近用資訊權力，可能具有容任總統以此權力干預刑事個案偵查程序與結果之風險，以及侵入其他憲法權力部門核心領域之疑慮。
二、關於「院際調解權」（權限爭議處理權）：
林明昕、劉靜怡2位教授指出，憲法第44條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」然而本案被告所擬處理之事項，則立法院院長「個人」可能涉及關說的問題，本質實難認定其屬於憲法層次的不同權力「部門」間產生爭議之事。此外，條文規定「總統召集有關各院院長會商解決」，但本案除當時行政院院長在座外，並無任何關係院院長也同時成為會商之對象，所以從法條構成要件來看也沒有符合之處。此外，我國憲法第44條院際調解權的設計本意，也是建立在總統是純然中立、超然之元首，然而這個部分顯然與我國當下政治現實明顯不合；即便得視為總統的職權之一，但也應該從嚴解釋而視為不得已之例外，不宜擴張適用。
三、關於「比例原則」：
林明昕、劉靜怡2位教授指出：
▼ 比例原則原僅是於個案具備一般阻卻違法事由（例如正當防衛、緊急避難等）後，始能被提出來加以檢視的一般法律原則，用以判斷該行為是否能通過適當性、必要性、狹義比例原則的衡量，而決定該阻卻違法之行為有無過當之情形。也就是：比例原則本身「難以獨立作為一個可直接引用的阻卻違法事由」。
▼ 本案中若要討論被告系爭行為是否符合比例原則，前提必須先行考量被告的行為本身是否落在組織法上的權限範圍（Kompetenz），並且又具有作用法的授權依據，亦即是合法的職權行使（Befugnis）。只有在此前提下，始得進一步討論該屬於權限範圍內的職權行為，目的是否正當，且其手段有無合乎比例原則的餘地。假使被告之行為，既不在其權限範圍內，且根本非合法的職權行使，而又無正當目的，則即無檢視該行為是否符合比例原則的必要。
▼ 本案中，總統在憲法與憲法增修條文所賦予的行政權範圍內，並無干預司法的空間（欠缺「權限」），且不具取得、處理或公開刑事個案偵查秘密、通訊監察所得及個人資料的職權，則總統如此的行為，姑不論其真正目的為何，是否正當，也絕不可能單純因為被告以「私密、不公開」、「口頭摘要轉述」方式，即認屬總統職權因已合乎比例原則之行使，而存有阻卻違法的餘地。
【後話】
早在本案一審期間，被告與辯護人就曾向法院提出前大法官吳庚與陳淳文教授所聯名出具的法律意見書，然而相較於檢方全文公開林明昕、劉靜怡2位教授的法律意見書，迄今在網路上或相關報導都未能一窺前大法官吳庚與陳淳文教授的法律意見書，以致無法同時針對2份法律意見書進行學理上比較，實屬憾事。本案辯護律師團在林、劉2位教授的法律意見書公布後，曾投書媒體駁斥意見書的內容，並在文末以「由前述說明可知《憲法》教育的重要性，以及學者發表議論應更加謹慎，未來如能藉由本案使法律人願意認真研究《憲法》，當屬本案對法學界的最大貢獻」等語作結。在此也誠摯期盼辯護律師團也能不吝公開前大法官吳庚與陳淳文教授的法律意見書，以提供莘莘學子與司法實務工作者對照2份法律意見書，作為更進一步研究憲法的參考文獻。
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